L’Antitrust tedesco aveva considerato con propria decisione, un abuso di posizione dominante la pratica di Facebook consistente nel vincolare alla registrazione dell’account alla propria piattaforma, il consenso all’uso da parte sua dei dati dei propri utenti anche se generati da attività da essi svolte su Internet ma fuori dal dominio facebook.com (v. Alert del 23/5/2019). 

Ora la Corte Federale di Giustizia tedesca (Bundesgerichtshof) emette una pronuncia non definitiva che dà ragione al Bundeskartellamt e pone un’importante ipoteca sulla modifica del modello di business su cui si fonda l’azienda di Zuckerberg.

Abuso di posizione dominante per FB in Germania

Precedenti

La decisione dell’Antitrust tedesco del 6 febbraio 2019 (qui riportata in sintesi) era giunta alla conclusione che (1) Facebook godeva di una posizione dominante nel mercato tedesco dei social network (2) il consenso degli utenti all’utilizzo dei loro dati personali non costituiva una libera scelta in quanto preselezionato e vincolato alla registrazione dell’account (3) i dati degli utenti non riguardavano solamente quelli da essi generati sulla piattaforma Facebook ma anche altri, prodotti da attività su internet degli stessi utenti, su domini diversi da facebook.com. Questi ulteriori dati venivano acquisiti da Fb tramite l’operazione di login di accesso effettuata dall’utente con le credenziali dell’account di Fb. I profili di cui ai citati punti (2) e (3), secondo il Bundeskartellamt, rappresentavano un abuso della posizione dominante di Fb in quanto ostacolavano la libera concorrenza e l’ingresso di nuovi competitor sul medesimo mercato, per cui l’autorità ha proibito a Facebook di utilizzare tali dati senza il consenso ulteriore degli utenti privati.

Impugnazione

Facebook ha impugnato la decisione dell’Antitrust dinanzi al tribunale regionale di Düsseldorf che ha pronunciato una provvisoria di sospensiva degli effetti della decisione dell’Antitrust sulla base di presunti gravi dubbi riguardo alla sua liceità. La Corte Federale, chiamata a decidere sulla sospensiva, ha annullato la decisione del tribunale regionale superiore contenente l’ordinanza di sospensione ritenendo fondata la denuncia dell’Antitrust di abuso di posizione dominante.

La controversia Fb c. Antitrust tedesca non può ritenersi conclusa, visto che si è in attesa della decisione sul caso da parte del tribunale superiore di Düsseldorf ma è chiaro che l’attuale decisione del Bundesgerichtshof lascia pochi spazi di manovra ai giudici di appello.

Posizione dominante

Secondo la Corte Federale non vi sono seri dubbi che Fb abbia una posizione dominante sul mercato tedesco dei social network. Altrettanto netta è la convinzione della Corte che Fb stia abusando di questa posizione dominante con i termini d’uso vietati dal Bundeskartellamt.

GDPR e antitrust

La Corte ritiene che nella conclusione dell’individuazione di una pratica di abuso non sia stata decisiva – così come di converso evidenziato dall’autorità antitrust – la verifica se il trattamento e l’uso dei dati personali degli utenti di Facebook, derivanti dal loro uso di Internet al di fuori di facebook.com e indipendentemente da un accesso a Facebook, sia in linea con le disposizioni del regolamento generale sulla protezione dei dati. Piuttosto, è fondamentale che i termini di utilizzo siano abusivi, in quanto non lasciano scelta agli utenti privati ​​di Facebook, sia che vogliano utilizzare la rete con una personalizzazione più accentuata dell’esperienza dell’utente, sia che si desideri solo consentire la personalizzazione in base ai dati rivelati su facebook.com stesso. Facebook costringe gli utenti ad acconsentire alla raccolta di tutti i loro dati, al contrario «deve offrire agli utenti la possibilità di rivelare di meno su se stessi, soprattutto ciò che rivelano al di fuori di Facebook».